第三方支付平台涉及刑事法律的适用分析

  第三方支付机构主要提供三类资金支付服务，一是账户余额资金，如微信零钱、支付宝余额等；二是账户绑定信用卡(刑法意义的信用卡包括贷记卡、借记卡)资金，如个人与第三方支付机构、银行间的协议约定，用户在第三方支付机构发送指令后，实现绑定银行信用卡的资金使用；三是贷款类产品，如支付宝的花呗、借呗及京东白条等。本部分主要说明以冒用方式通过第三方支付业务侵犯账户余额资金、绑定信用卡资金等收付款类的行为定性问题。

  一是刑法上的金融机构概念不能完全等同于行政法上的概念。金融涉及国家经济命脉，因而刑法对金融机构财产、金融管理秩序予以特殊保护。也正因此，对于利法上的金融机构概念不能完全等同于行政法的概念。就《刑法》第174条规定的擅自设立金融机构罪来看，将银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者别的金融机构涵摄为金融机构，体现金融机构设立的法定性。

  二是相关规定对金融机构的界定坚持传统观点。根据《金融机构编码规范》的规定，互联网第三方支付平台不属于我国金融机构范围。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件相关问题座谈会纪要》，规定了非法金融的认定依据。中国人民银行公布了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，其中第2条规定了该办法所适用的金融机构范围。从这些系列规定来看，最高人民检察院、中国人民银行对金融机构的界定仍然秉持传统观点。

  三是从事金融相关活动并不必然是金融机构。实践中，部分互联网第三方支讨平台已按照中国人民银行颁布的《金融机构编码规范》取得了金融机构编码，各项业务数据也被作为金融数据来进行统计。2010年中国人民银行制定并出台的《非金融机构支付服务管理办法》，明确了第三方支付平台的非金融机构定位，部分互联网第三方支付平台也据此拿到了支付业务许可证。但这些都是从鼓励金融创新角度提出的便利化管理措施，目的是鼓励一些互联网第三方支付平台积极从事金融服务活动。

  四是互联网第三方支付平台提供的服务决定其不能界定为金融机构。以最为典型的第三方支付平台支付宝为例，其与用户对服务的非金融机构性质、支付宝账户的预付性、调拨资金权限等作出了约定。从支付宝的服务协议可看出支付宝的服务模式一般为：用户与支付宝订立协议→用户缴纳备付金→支付宝将备付金缴纳至银行备付金专用存款账户→用户发出拨付指令→支付宝接受委托→支付宝向银行发起资金调拨指令→银行调拨资金。可见，在整个运行过程中，支付宝与用户之间是委托保管关系，支付宝与银行是托管关系，支付宝在支付整体过程中，充当了资金保管和指令支付的中介角色。

  第三方支付是因网络交易双方信息不对称，易于引发信用危机，为解决交易安全而产生的。目前，尚无对第三方支付有相关法律定义，从形式上，第三方支付是具备一定实力和信誉保障的独立机构，采用与各大银行签约的方式，提供与银行支付结算系统接口的交易支持平台的网络支付模式。

  根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法》《非金融机构支付服务管理办法》的规定，第三方支付机构提供的是“为收付款人提供资金转移服务且《非金融机构支付服务管理办法》还将这一支付服务定义为“收付款人之间的中介机构。另以支付宝为例，根据《支付宝服务协议》(20220130版本)，使用支付宝收付款服务是受账户用户委托代为收付款的服务，以及以客户身份要素发出的指令视为客户本人作出。

  综上所述：一是第三方支付机构不属于银行或金融机构；二是第三方支付业务为收款方、付款方之间支付结算提供的“中介服务”；三是向第三方支付机构发送支付指示时，符合身份要素视为客户本人发送的指令，即掌握相应的密码等身份要素视为对客户账户的控制权。

  第三方支付账户上的余额资金(或称备付金)，是指非银行支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。第三方支付账户上的余额资产金额来源，一般为自有信用卡或银行账户转账，以及付款方通过第三方支付账户转账以及第三方支付平台转入的“红包”“返利”等，来源均为信用卡或银行账户。根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，余额资金不属于第三方支付机构所有。另根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法》的规定，将支付账户资金余额定义为“客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值”，即可理解为客户与第三方支付机构之间有对余额资金的保管合同关系。在余额资金的使用上，第三方支付平台受客户委托办理余额资金的收、付业务。以支付宝为例，余额服务是基于支付宝账户余额能够正常的使用的充费、收款、转账等服务。

  需要补充说明的是，虽然以支付宝为例，有提供余额增值服务的余额宝等，将余额资金购买如兴全添利宝等基金产品，但客户可将该基金产品直接用于线上消费、付款或转出到绑定的信用卡，且无申购费、赎回费以及赎回时间限制，具有一定的理财与消费双重功能。故余额宝这类网络打理财产的产品虽然属市场基金，同时涉及基金的投资管理等主体，但行为人冒用投资人(被害人)发出赎回指令后，资金也要通过第三方支付账户支付或使用，故除需要非常购买的“理财通”等打理财产的产品外(此处不涉及特别购买的打理财产的产品)，实则与余额资金无本质区别。

  第三方支付机构客户能在第三方支付中添加一张或多张其本人名义开户的信用卡，并可以自由选择用于支付的信用卡。根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法》的规定，支付机构扣划客户银行账户资金的，要分别取得客户和银行的协议授权；同时，还规定由银行负责事先或首笔交易的客户识别，以及除部分小额支付业务外，支付机构不得代替银行进行交易验证等。流程为，客户登录第三方支付账户--输入第三方支付密码--第三方支付机构验证客户账户信息--第三方支付机构向银行发出支付指令--银行支付，由于相关信用卡账户与第三方支付账户属于同一客户，整一个流程起始于客户登录归结于银行支付，第三方支付机构仍起中介作用，即本质仍是资金通过信用卡在不同主体之间流转实现支付。

  因此，客户在第三方支付平台绑定其本人的信用卡进行支付、余额与信用卡间相互转账，与日常使用信用卡进行支付的方式基本相同。

  对以冒用方式侵犯第三方支付余额资金的行为，实践中主要存在盗窃罪与诈骗罪的争议:

  [案例一]被告人李某借用工友丁某手机，将丁某支付宝中余额5万元转到其微信账户。法院判决认为，被告人李某以非法占有为目的秘密窃取他人5万元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。

  [案例二]被告人徐某使用单位配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录原同事即被害人马某的支付宝账户，该账户显示内有人民币5万余元。徐某利用其工作时获取的马某支付宝的支付密码，使用上述手机分两次从该账户转账15000元到刘某的中国银行账户，刘某取现15000元交给徐某。法院判决认为被告人徐某使用马某的支付宝及密码，将马某支付宝内的钱款转账至刘某的银行卡账户后占为已有，徐某针对支付宝公司及其计算机系统的行为，显然是冒用他人支付宝的行为，而冒用行为是欺骗行为的一种表现形式。因此，徐某针对持有人实施的是欺骗行为，认定被告人徐某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。

  上述两个案例均为在第三方支付以冒用形式取财，关键是对“盗骗交织”案件的不同认识，如区分被害人是否有处分行为和意识等。根据最高人民法院刑事审判庭的观点，诈骗罪与盗窃罪都是以非法占有为目的侵犯财产的犯罪，两罪的主要区别在行为特征上，关键看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用虚构和蒙骗手段直接取得他人财物，应认定为诈骗罪，若采取秘密窃取手段直接取得他人财物，则应认定为盗窃罪。

  (1)冒用行为符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。秘密窃取是盗窃罪区别其他侵财类犯罪的主要特征，大多数表现在虽然余额资金为客户(被害人)将资金委托由第三方支付机构占有，但所有权仍是客户，客户通过在第三方支付中设立密码等实现对余额资金的控制权，对资金的控制是客户(被害人)而非第三方支付机构，如支付宝即根据身份要素，如密码、短信检验码判断客户操作，行为人通过如偷窥、拾得手机后猜测密码，甚至以骗取等方式，获得被害人账户余额的控制权，进而以自认为被害人没有发觉的方式非法取得账户余额，这一冒用行为才是行为人获取余额资金的关键，符合盗窃罪秘密窃取的特征。

  (2)冒用行为不构成诈骗罪。一是即使行为人通过骗取等非法方式获取被害人第三方支付账户的控制权，如上述案例一中被告人李某以借用骗取被害人的手机，获得被害人第三方支付账户的控制权，但并非系被害人对账户余额资金进行处分”，被害人也没有“自愿”地将余额资金交付给行为人，因此不符合诈骗罪的行为特征。二是行为人冒用行为不构成对第三方支付机构的诈骗。虽然第三方支付机构受委托保管客户余额资金，但要考虑第三方支付成立的初衷，即为实现网络交易快捷、便利，因此第三方支付以正确的密码等身份要素视为客户输入的指令，不存在第三方支付被诈骗的情形，同样也不宜认定为基于对行为人冒用客户的情形而认识错误处分资金的行为。

  [案例三]被告人陈某在未经被害人邵某允许的情况下，利用其事先得知的微信账号及密码登录邵某的微信号，将邵某微信号所绑定的银行卡中的5900元秘密窃取并转入自己的微信账户后予以提现。法院判决认为，被告人陈某以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。

  [案例四]被告人王某与被害人韩某系男女朋友关系，被告人王某以去超市买东西为由，从韩某处将韩某手机拿走，后在韩某不知情的情况下，使用韩某绑定中国工商银行卡的支付宝账户多次进行消费及转账，共计刷卡支取17950元。法院判决认为，被告人王某骗取被害人韩某的手机，通过手机支付宝绑定的信用卡进一步获取了信用卡信息资料并通过手机支付宝使用，符合冒用他人信用卡的情形，构成信用卡诈骗罪。

  上述两个案例均为行为人登录被害人第三方支付账户，将被害人在第三方支付账户绑定的信用卡内资金支取或使用的情形，但分别认定为盗窃罪、信用卡诈解罪。认定盗窃罪的观点，如案例三认为，行为人系以秘密方式窃取被害人财务，强调行为人获得他人第三方支付账户信息和密码后，在他人不知情的情况下秘密窃取他人在第三方支付中绑定信用卡的资金，因被害人不存在“处分”的意识，该秘密窃取他人财产的行为应系盗窃罪。

  认定构成信用卡诈骗罪的观点，如案例四认为，行为人系以通过获取他人已绑定在第三方支付中的信用卡信息、资料，冒用他人信用卡并进行支付、使用，根据《妨害信用卡管理刑事案件解释》第5条第2款第3项的规定，属冒用他人信用卡的行为。

  现实中，随着第三方支付甚至第四方支付等的出现造成支付方式的变革，在信息网络上的第三方支付方式侵财大多为冒用绑定信用卡的行为，首先确定在一定前提下机器可以“被骗”，因此能认定冒用第三方支付中绑定信用卡的行为属信用卡诈骗。

  行为人利用互联网终端登录他人第三方支付账户，进而发起他人所绑定信用卡的转账支付，就会有一个不可绕开的问题，能否认定机器被骗?这也是在认定涉第三方支付取财类财产案件时，首先应当解决的问题。目前对此分两种观点，分别为否定说与肯定说。

  否定说主要是基于传统刑法理论，认为以服务器和算法为基础构成的机器不存在被骗的可能性。如张明楷教授认为，因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，对机器使用他人信用卡时，并没有对任何自然人实施欺骗行为。

  肯定说主要基于与传统机械性的机器不同，“机器”在人工编程下智能程序快速地发展，自主学习、操控能力持续增强，被赋予一定的“人脑功能”甚至有发展出独立人格的趋势。如喻海松认为，关于机器能否被骗的问题，讨论范围应当限于传统诈骗罪而不应拓展至信用卡诈骗罪等专门诈骗罪。横向比较来看，德国、日本等国刑法规定了“使用计算机诈骗罪”，都是基于使用计算机实施的诈骗活动，不同于传统意义上的“诈骗”，在此领域无须再行讨论机器能否被骗的问题。

  对此争议，可以参照《刑事审判参考》第1389号案例，潘某信用卡诈骗案（行为人利用他人遗忘在 ATM 机内已输好密码的信用卡取款行为的定性问题)相关论述指出：本案中，在持卡人输人密码后，ATM机(银行)在等待持卡人进一步发出指令，在此期间，拾卡人未经持卡人授权、未经委托“冒用”持卡人身份发出取款指令，欺骗ATM机“交付”钱款。ATM机误以为是持卡人发出的取款指令，把财物“自愿”“交付”给拾卡人，ATM机代表相关银行的意志，“同意”交付财物，符合诈骗犯罪的客观行为表现。被告人潘某冒名登录他人信用卡的行为实质就是冒用他人信用卡，这也是使ATM机(银行)陷人错误认识的关键，其行为更符合刑法关于信用卡诈骗罪的构成特征，认定信用卡诈骗罪可以全面反映这类犯罪行为的特殊性。事实上，ATM机体现的是相关银行的单位意志，银行通过计算机终端指挥控制ATM机按照预先设置的步骤逐步验证依次操作，换言之，ATM 机属于法律拟制的“法人”的属性。当然，事实层面，被告人潘某也欺骗了持卡人，故潘某以持卡人身份骗取了他人的财物，侵害他人的财产所有权，同时也侵害了国家对信用卡的管理秩序，符合刑法和《妨害信用卡管理刑事案件解释》对信用卡诈骗罪双重客体的规定。

  因现代社会存在快速进行财产交易的需求，如“机器”在自动化设备、软件、程序等编程后部分或全部取代传统对人的身份识别，则能够认定为“机器被骗”。

  (2)以冒用方式使用他人绑定在第三方支付信用卡的，应构成信用卡诈骗罪，理由如下:

  一是行为人的行为符合信用卡诈骗罪的特征。主观上，行为人登录他人第三方支付账户，在操作支付或转账时就明知冒用的是他人绑定在第三方支付的信用卡，仍以非法占有为目的，骗取信用卡内资金;客观上，行为人通过获取被害人在第三方支付绑定的信用卡信息资料，以被害人(持卡人)名义利用互联网上使用，骗取数额较大财产；侵犯的客体上，因第三方支付在持卡人与银行间为“中介服务”，被害人(持卡人)使用在第三方支付上使用绑定信用卡实际与日常使用信用卡本质相同，故既对信用卡管理制度造成侵害，同时也给银行以及被害人(持卡人)的公私财产所有权产生损害。

  二是认定信用卡诈骗罪有可参照的“两高”相关规定及案例。客户在第三方支付平台绑定其本人的信用卡进行支付，由于第三方支付机构作用为“中介服务”，与日常使用信用卡进行支付的方式基本相同，行为人冒用的本质等同于直接用信用卡非法占有(或透支)卡内的资金。实际上，这一冒用行为与现实中非法获取信用卡并在ATM机上使用的行为并无区别，可以参照《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性同题的批复》将行为人通过“冒用”持卡人(被害人)信用卡让“机器(ATM 机)交付钱款认定为信用卡诈骗罪。《刑事审判参考》第1389号案例“潘某信用卡诈骗案”——行为人利用他人遗忘在 ATM 机内已输好密码的信用卡取款行为的定性问题，也体现这一认定思路。

  主要理由是如前述绑定信用卡的支付流程，行为人冒用持卡人(被害人)账户身份向第三方支付平台发送指令，第三方支付平台审核密码等相关身份要素后向银行发送指令，银行收到指令后进行资金转移，该流程中行为人与第三方支付平台间存在意思互动，并不符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。